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善建守护 | 从私募到非法集资,到底有多远?

发布人: 发布时间:2022年09月16日

2017年,A公司在某市高档商圈租赁办公场地,将自身包装成专业优质理财企业,在公司名称上冠以“外滩”“金融”等高大上的字眼,对外宣称公司具有国企背景,同时对外发售了九支“私募基金”产品,使用“外资”等字样命名产品,将投资项目的标的包装为安全性较高的银行票据业务,来获取投资者的信任,吸引投资。

经查,A公司负责人王某及其团队通过上述方法向投资人销售私募基金产品共计10亿元,给投资者造成巨额损失。案发后,公司负责人王某因非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑六年,并处罚金三十万元。

上面这个案例,就是一个典型的“私募基金”伪装下的非法集资套路。当遇到销售人员向你推销私募基金,并承诺“保本!”、“高回报!”、 “按月付息!”、“公司有资质有备案”时,你可要小心了。

很多投资者就要问了,到底什么是私募基金啊?市面上那么多私募基金我们怎么去判断它是不是非法集资?是不是骗人的?

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私募基金,是依照公司法或者合伙企业法等法律成立的实体企业,资金的来源主要以非公开方式向少数特定机构和特定自然人募集,投资者一旦出资即成为基金的股东或者合伙人,募集资金一般交由私募基金管理公司投资运用。根据《资管新规》对合格投资者要求,单只私募基金投资额不低于100万元,市面上出现的那种5万、10万的“私募基金”都是违法的。

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非法集资,是一类罪名的集合。指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、证券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或予以回报的行为。刑法上,非法集资包括非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪。

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区别1:是否公开募集

私募基金,顾名思义只能私下向特定的对象募集,而不能像公募基金(需要具备更苛刻的条件和审批手续)向公众推广募集。因此,公募基金的一些方法,在私募基金上是严格禁止的。比如,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体宣传,不能通过传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式向不特定对象宣传推介。

实践中,理财讲座、投资研讨会等宣传形式无形当中把私募基金资金募集行为推向了违法犯罪的边缘,私募基金公司应谨慎对待。如果相关机构采取上述途径向社会公开宣传和推介,则有可能触犯了非法吸收公众存款这一行为。

区别2:是否注册备案

合法的私募基金及其管理机构应当取得工商行政管理机构注册,并按照《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》要求向中国证券投资基金业协会登记备案。非法集资中的“非法性”,是指未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。因此,私募基金设立某只基金是否注册备案,则是其合法的因素之一。

区别3:是否真实项目

私募基金的发起一般是基于某项目,在募集协议书上都需要标明该资金用于哪个项目。存在真实的项目是私募基金合法的关键因素。同时,真实项目还包括资金是否专项专用。私募基金应专款专用,募集的资金能够委托第三方机构进行托管或者进行委贷。基金财产必须区别于基金管理人的财产。

实践中,一些私募企业管理混乱,对基金不进行专款专用或者不进行商业银行托管,甚至使用个人银行卡周转资金,不严格按照管理规定开展基金运营。一旦这些不合规行为被不法分子利用,出现“携带资金逃匿”、“据为己有肆意挥霍”、“将资金用于违法犯罪活动”等情形,容易给私募企业带来触犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的风险。因此,如果项目不存在,或者资金最终并没有用在项目上,那么则有可能转化为“具有非法占有”的犯罪行为。

区别4:是否人数众多

私募基金对投资者和人数应有严格限制。在人数限定方面,单只私募基金的投资者人数累计不得超过证券投资基金法、公司法、合伙企业法等法律规定的特定数量;以股份公司形式设立的,投资者人数(包括法人和自然人)不得超过200人;以有限公司和合伙制形式设立的,投资者人数不得超过50人。虽然,非法集资在入罪上并非单纯的考虑投资者的人数(兼顾投资数额),但是针对私募基金的特点,如果投资者投资数额小,人数多,则有非法集资嫌疑。

目前,私募基金通过代持股或渠道的方式募集资金,对此因谨慎操作。这种行为给私募企业的运营带来了巨大的法律风险。一旦超过投资人数上限,就容易涉嫌向不特定对象募集资金,从而具备构成非法吸收公众存款罪的可能。

区别5:是否承诺收益

私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。如果私募基金的发起人向投资者许诺高比例的保底收益、给出明确还本付息或确定的回报约定,那么该机构也构成违法。

非法集资中的“承诺性”是指:在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。基金公司一般只能强调“预期收益”,同时应对投资风险予以明示。

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第一,购买私募基金产品前,应充分了解基金管理人的全方位信息,如高管团队、投资团队的过往经历、行业经验;存续产品的业绩情况;基金管理人的口碑、合规管理情况等等。

第二,在购买私募基金产品后,投资人需持续关注基金的投资运作。若发现基金管理人及相关从业人员存在违法违规行为,应及时向监管部门反映,以免带来投资损失。

第三,持有私募基金产品期间,如遇到私募基金逾期或违约,属于投资失败,可按合同约定处理或与管理人协商处置方案;涉及管理人未按合同约定进行产品投资、清算等引发的纠纷,可按合同约定通过调解、仲裁、诉讼等法律途径解决。

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由此可见,私募基金属于正常的金融投资方式,大家大可不必谈“私募”色变,但投资者选择私募基金时,一定要提前做好充分的知识储备和了解,不要一味追求丰厚的投资回报,小心落入非法集资的陷阱。

 


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